Com a proximidade da vigência plena de alguns dos dispositivos contemplados na Lei Complementar nº 155/2016, a qual, dentre outros, atualizou as regras do regime tributário do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, algumas questões têm surgido, como, por exemplo, qual é o conceito de folha de salários.
Sua relevância se confirma pela necessidade de se determinar a relação exata entre a folha de salários e a receita bruta auferida nos doze meses anteriores ao período de apuração, visando-se a adoção do novo Anexo III ou do novo Anexo V, nas hipóteses em que tal modelo de enquadramento seja efetivamente aplicável, a partir de 2018.
Ocorre que, segundo a nova redação conferida ao § 24 do Art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006,
considera-se folha de salários, incluídos encargos, o montante pago, nos doze meses anteriores ao período de apuração, a título de remunerações a pessoas físicas decorrentes do trabalho, acrescido do montante efetivamente recolhido a título de contribuição patronal previdenciária e FGTS, incluídas as retiradas de pró-labore.
Neste sentido, cumpre esclarecer inicialmente o que poderá ser considerado como remuneração decorrente do trabalho, nos termos em que o parágrafo seguinte àquele dispositivo estabeleceu:
Art. 18...
§ 25... deverão ser consideradas tão somente as remunerações informadas na forma prevista no inciso IV do caput do art. 32 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Ou seja, com recurso ao dispositivo legal invocado neste norma, constatamos que integram a remuneração decorrente do trabalho, no âmbito do Simples Nacional, o fato gerador ou a base de cálculo da contribuição previdenciária, porém com base no regime de caixa.
Na qualidade de encargos ou de valores a serem adicionados à remuneração decorrente do trabalho, a referida legislação previu que devem ser considerados o "montante efetivamente recolhido a título de contribuição patronal previdenciária e FGTS, incluídas as retiradas de pró-labore".
Reconhecidamente, são inequívocas as previsões concernentes à contribuição patronal previdenciária e às retiradas de pró-labore, sendo contudo questionável qual tenha sido a pretensão do Legislador ao dispor que caberia a consideração do montante recolhido a título de FGTS.
Ora, o que de fato se pode considerar montante efetivamente recolhido a título de FGTS, visto que os depósitos regulares (Lei nº 8036/1990, Art. 15) não se confundem em sua natureza com a do eventual pagamento a título de indenização sobre o saldo da respectiva conta, na hipótese de despedida sem justa causa (Lei nº 8036/1990, Art. 18, § 1º)?
Como a palavra está com o CGSN, recorrendo-se ao que previu o órgão em questão, na Resolução nº 94/2011, é possível constatar que o dispositivo não recepcionou a mudança contemplada na lei, tanto neste caso quanto noutras situações, mantendo-se, assim, a previsão anterior:
Art. 26...
§ 1º... considera-se folha de salários, incluídos encargos, o montante pago nos 12 (doze) meses anteriores ao do período de apuração, a título de salários, retiradas de pró-labore, acrescidos do montante efetivamente recolhido a título de contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social e para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Contudo, a Lei Complementar nº 123/2006, que também havido tratado o tema desta forma, revogou a previsão de que seriam considerados os valores recolhidos para o Fundo, substituindo-a pela disposição no sentido de que deve ser "acrescido do montante efetivamente recolhido a título de... FGTS".
Em outras palavras, a lei aparenta ter delimitado o conceito, o que afetaria ainda a inclusão do décimo terceiro salário devido à adoção do regime de caixa, enquanto o CGSN o manteve inalterado, em estrita correspondência com a previsão anterior que se encontra revogada, agravando-se o quadro pela constatação de que o órgão não atualizou o dispositivo em questão, já que a nova Resolução CGSN nº 135/2017 sequer tocou nesta e noutras regras, que passaram a evidenciar conflito com o texto atualizado da lei.
A problemática não deve ser ignorada, pois, a partir de 2018, no Simples Nacional, qual norma deveria efetivamente ser aplicada, na hipótese aqui discutida: a dos recolhimentos a título de FGTS (dada na lei) ou para o Fundo (mantida na resolução, a despeito da revogação expressa)?
Portanto, visto que as interpretações podem levar a valores distintos, o que influiria nas análises e eventualmente nos cálculos do imposto devido por tal sorte de contribuintes, especialmente nos casos em que os valores da indenização sobre o saldo da conta do FGTS forem relevantes, havendo a intenção de utilizá-los, o que indicaria situação de risco, é recomendável o protocolo de consulta específica junto à Receita Federal do Brasil (RFB), cuja resposta, se favorável ao intento, embasaria com segurança os procedimentos.