Devo reconhecer que o processo decisório para a determinação do tipo societário mais adequado ao perfil do empreendimento, ressalvadas as particularidades inerentes aos modelos, é relativamente simples, entretanto julgo indispensável a compreensão de alguns aspectos gerais que permeiam a elaboração e modificação dos atos constitutivos.
Embora haja outras opções para caracterização do tipo societário, concentrar-me-ei nas usuais: a sociedade limitada e a sociedade anônima. A primeira não oferece grandes dificuldades no que diz respeito às regras de constituição ou alteração, cabendo destaque para o fato de que, "na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social" (Lei n° 10.406/02, art. 1.052), enquanto, na sociedade anônima, respeitadas as peculiaridades inerentes ao modelo jurídico, "o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir" (Lei n° 10.406/02, art. 1.088).
A sociedade limitada "constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará" (Lei n° 10.406/02, art. 997):
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
É imprescindível a acurácia na elaboração do contrato social, pois, em regra, não havendo oposição normativa superior, a relação entre os sócios será regida por este instrumento, sendo que, por exemplo, "na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social" (Lei n° 10.406/02, art. 1.057).
Já a sociedade anônima é regida pelo estatuto social, em consonância às regras aplicáveis ao modelo, constituindo-se mediante aprovação em assembléia específica, a qual "instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem, no mínimo, metade do capital social e, em segunda convocação, com qualquer número" (DNRC, Manual de atos de registro público de empresas mercantis e empresas afins: sociedade anônima, 2006, p. 14).
No mesmo diploma, o Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC esclarece sobre os requisitos mínimos a serem observados quando da elaboração da "Ata de assembléia geral de constituição" (DNRC, Manual de atos de registro público de empresas mercantis e empresas afins: sociedade anônima, 2006, item 1.2.6, p. 15-16):
A ata da assembléia deve indicar:
a) local, hora, dia, mês e ano de sua realização;
b) composição da mesa: nome completo do presidente e do secretário;
c) "quorum" de instalação;
d) as publicações do edital de convocação, salvo no caso de comparecimento de todos os subscritores, que torna desnecessárias as publicações;
e) a indicação dos jornais (Diário Oficial e o jornal de grande circulação) que publicaram o edital, por três vezes, mencionando, ainda, as datas e os números das folhas/páginas tornam desnecessária a apresentação à Junta Comercial dos originais dos jornais para arquivamento/anotação.
f) ordem do dia: registrar;
g) as deliberações, entre elas, pelo menos:
- a avaliação dos bens, se for o caso, com a nomeação dos peritos ou de empresa especializada e a deliberação a respeito, desde que essas formalidades sejam tomadas na própria assembléia de constituição;
- aprovação do estatuto;
- declaração da constituição da sociedade;
- eleição dos membros do Conselho de Administração, se existente, ou dos diretores, indicando a respectiva qualificação completa e o prazo de gestão;
- se existente o Conselho de Administração, depois de eleitos e empossados os seus membros, eles elegerão os diretores, em reunião da qual será lavrada ata própria, a qual será levada a arquivamento, em separado, concomitante ao arquivamento da ata de constituição:
- eleição dos membros do Conselho Fiscal, se permanente ou se pedida a sua instalação, indicando a respectiva qualificação completa;
- fixação dos honorários dos administradores e dos conselheiros fiscais, estes se eleitos, respeitada, neste caso, para cada membro em exercício, a remuneração mínima de 10% da que, em média, for atribuída a cada diretor, não computada a participação nos lucros;
h) fecho da ata, assinatura dos subscritores e o visto de advogado.
Sem prejuízo de outras regras, a Lei n° 6.404/76, em seu art. 4.°, evidencia que "a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários", demonstrando, assim, por esta, a real complexidade que se circunscreve no âmbito das sociedades anônimas: a abertura de seu capital social.
Os aspectos gerais citados possibilitam a constatação de que a burocracia que cerca a sociedade anônima possui amplitude maior do que a da sociedade limitada, e deve ser destacado que o é desta forma para segurança jurídica dos terceiros diretamente interessados, no caso, os acionistas, e o mercado como um todo. Isto decorre do potencial para apresentar quadro societário difuso, característica que acaba por requerer maior amparo por parte do Estado, porque as políticas da companhia paralelamente a outros fatores econômicos contribuem de forma expressiva com o grau de desenvolvimento da nação.
Possivelmente, a questão fundamental é a que envolve a necessidade inicial de recursos para viabilizar o empreendimento, devendo ser investigado pelos idealizadores do projeto se o capital próprio disponível, no caso de sociedade limitada, será suficiente, à luz do porte planejado para o negócio e das eventuais restrições mercadológicas.
Naturalmente, a insuficiência de recursos iniciais não chega a representar obstáculo intransponível, pois, dependendo dos atributos da empresa, poderão ser acionadas instituições financeiras, as quais, no geral, se interessam pelo fomento da economia empresarial. Há, até mesmo, o potencial para acesso a recursos públicos, desde que atendidas as exigências de normas próprias para a celebração de convênios ou outro instrumento de regência da relação.
À parte destas fontes, há um mecanismo ainda incipiente no Brasil: a abertura do capital social. Esta medida, a despeito da aparente sobrecarga burocrática, coloca à disposição dos dirigentes recursos preciosíssimos para o financiamento das atividades, e o custo deste capital geralmente é um dos atrativos para ambos, administração e investidores: os dividendos.
Há que se levar em conta que quanto maior o nível de especialização do mercado visado pela empresa, maiores as exigências. A título de exemplo, podem ser consideradas as condições mínimas para "negociação no novo mercado", divulgadas pela Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA (Regulamento de listagem do novo mercado, p. 8-9):
3.1 Autorização para Negociação no Novo Mercado. O Diretor Geral da BOVESPA poderá conceder autorização para negociação no Novo Mercado para a Companhia que preencher as seguintes condições mínimas:
(i) obtenha e mantenha atualizado junto à CVM o registro de companhia que permita negociação de ações ordinárias em bolsa;
(ii) tenha solicitado o seu registro para negociação na BOVESPA;
(iii) tenha assinado o Contrato de Participação no Novo Mercado;
(iv) tenha adaptado o seu estatuto social às cláusulas mínimas divulgadas pela BOVESPA, em especial a que se refere à Cláusula Compromissória;
(v) mantenha o Percentual Mínimo de Ações em Circulação, observando, ademais, o disposto nos itens 7.3 e 8.5;
(vi) tenha seu capital social dividido exclusivamente em ações ordinárias, exceto em casos de desestatização, se se tratar de ações preferenciais de classe especial que tenham por fim garantir direitos políticos diferenciados, sejam intransferíveis e de propriedade do ente desestatizante, devendo referidos direitos ter sido objeto de análise prévia pela BOVESPA;
(vii) não tenha Partes Beneficiárias; e
(viii) observe as normas legais e regulamentares relativas e aplicáveis ao Novo Mercado.
Conquanto normalmente seja alvo das companhias abertas, o mercado tem evoluído no sentido de requisitar praticamente de todas as empresas a observação das regras de governança corporativa, a qual, segundo a Comissão de Valores Mobiliários - CVM (Recomendações da CVM sobre governança corporativa, 2002, p. 1):
é o conjunto de práticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. A análise das práticas de governança corporativa aplicada ao mercado de capitais envolve, principalmente: transparência, eqüidade de tratamento dos acionistas e prestação de contas.
Como ocorre na análise de quaisquer projetos, é preciso conhecer com a máxima exatidão o custo de oportunidade inerente aos recursos a serem aplicados no empreendimento, além de ser imprescindível delinear o elenco de políticas que conduzirão a empresa à mais apropriada performance na gestão dos riscos peculiares ao negócio.
Assim, a identificação dos aspectos normativos, econômicos e mercadológicos, dentre outros, do investimento planejado desvenda o real perfil da empresa, levando os gestores ao reconhecimento sobre se o alvo será atingido com o capital fechado ou por meio da abertura do capital social. Sociedade limitada ou anônima de capital fechado, no primeiro caso. Companhia aberta, no segundo.
À guisa de complementação, devo destacar que em perspectiva crítica o cenário empresarial é permeado pela incerteza e imprevisibilidade, fato que, todavia, não deve tolher os saudáveis esforços da equipe técnica nas ações de planejamento, pois, se com elas o investidor já se depara com desafios dantescos, a alternativa pode perfeitamente bem ultrapassar os domínios do imaginável...