São inúmeras as razões que levam à criação de uma empresa: oportunidade de negócio, investimento, tecnologia inovadora, senso de missão, aposentadoria, dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, etc.
Independentemente de qual tenha sido o motivo, esta decisão requer um acurado planejamento para que a atividade visada possa se desenvolver com um mínimo de segurança, pois o contrário poderia implicar no agravamento gratuito da condição de risco que usualmente um projeto empresarial representa.
É indispensável delinear as características operacionais do empreendimento, os recursos necessários à sua viabilização e a estrutura requerida pelo segmento de mercado escolhido, dentre outros elementos de base.
Igualmente importante é seleção do tipo societário que da forma mais adequada possível represente os interesses dos idealizadores do projeto empresarial. Será preciso definir entre sociedade empresária ou simples e sociedade limitada ou anônima, para destacar dois dos aspectos relacionados.
Vale lembrar que a elaboração das condições (cláusulas) contratuais deve ultrapassar a dimensão do mero formalismo, já que o objetivo basilar destas normas é o de configurar os direitos e obrigações que permearão o empreendimento, evitando o dissabor de situações que têm razoável probabilidade de ocorrência, como, por exemplo: ampliação do quadro social, dissidência societária, desvirtuamento de finalidade e falecimento, dentre outros.
Sem prejuízo dos demais requisitos, os sócios (ou acionistas) deverão escolher o nome empresarial sob o qual girará a pessoa jurídica, devendo este "distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro" (Lei nº 10.406/02, art. 1.163).
Sua escolha é imprescindível para identificar a empresa em seu segmento de mercado, além de lhe conferir potencial vantagem competitiva, caso conquiste a preferência de seu público-alvo.
Embora alguns manifestem apenas a preocupação com a possível existência de homônimo no âmbito do mesmo órgão de registro, recomenda-se a realização de pesquisa de disponibilidade de marca, visto que somente o registro dos atos constitutivos não será suficiente para proteger-lhe a denominação, em sentido amplo.
Poderá ocorrer, e, de fato, ocorre, que determinada empresa registre uma marca empresarial que corresponda ao elemento distintivo de um nome empresarial existente no segmento de mercado, forçando o último à sua substituição, pois a legislação (Lei nº 9.279/96) ampara o interessado que se antecipar junto ao INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).
A despeito das formalidades inerentes ao registro de marcas, a relação entre custo e benefício se converterá em favorável, pois, em última análise, permitirá a continuidade dos negócios sem transformar em desperdício os investimentos até então realizados para o posicionamento da empresa.
Já é possível perceber que as expressões não são sinônimas. Todavia, convém realizar um exame comparado do enunciado de duas das principais normas que abordam o assunto (as Leis nºs 10.406/02 e 9.279/96):
Do nome empresarial
Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. (Lei nº 10.406/02)
Dos Sinais Registráveis Como Marca
Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e
III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade. (Lei nº 9.279/96)
Deve ser ressaltado que, embora os terceiros que de boa-fé transacionem com a empresa ainda não constituída tenham seus direitos protegidos pela legislação (Lei nº 10.406/02, art. 167, § 2.º),
Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. (Lei nº 10.406/02, art. 45)
Em plano análogo, deve-se levar em conta a previsão legal acerca da vigência da proteção ao uso da marca (Lei nº 9.279/96):
Art. 133. O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos.
§ 1º O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição.
§ 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.
Extensivamente, há que se apontar, em relação à "proteção conferida pelo registro", que
Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:
I - ceder seu registro ou pedido de registro;
II - licenciar seu uso;
III - zelar pela sua integridade material ou reputação.
Art. 131. A proteção de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. (Lei nº 9.279/96)
Contudo, esta proteção não chega a ser absoluta, pois a mesma lei estabelece (Lei nº 9.279/96):
Art. 132. O titular da marca não poderá:
I - impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização;
II - impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência;
III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68; e
IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.
Reconhecendo que há outras implicações relacionadas à temática, devo assinalar que os pontos apresentados para reflexão tornam possível a conclusão de que, para proteção do nome empresarial, ambos os registros são imprescindíveis. A alternativa pode vir a ser desoladora: estruturar um negócio, investir em sua divulgação, conquistar o posicionamento, e, devido a um "detalhe", perder recursos aplicados e espaço no segmento. Cabe ao gestor avaliar os riscos.