Como já procedi em outras ocasiões, sempre que dado tema se torna recorrente em consultorias, abordarei aqui o relacionamento entre a Sociedade em Conta de Participação - SCP e Escrituração Contábil Digital - ECD, para expor os principais fundamentos que me levam a defender as orientações que tenho difundido a respeito da temática.
Primeiramente, preciso reconhecer que as discussões em torno da Sociedade em Conta de Participação - SCP se situam naquela "zona nebulosa" do Direito, que invariavelmente deixa atônitos os envolvidos, isto para dizer o mínimo.
Contudo, tomando por base o critério de interpretação que tem sido utilizado inclusive pela própria Receita Federal do Brasil, ou seja, o da necessária objetividade do ato normativo, fator que não admitiria uma leitura extensiva, vejamos a quem, de fato, a norma obrigou à entrega da Escrituração Contábil Digital - ECD:
Art. 3º Ficam obrigadas a adotar a ECD, nos termos do art. 2º do Decreto nº 6.022, de 2007:
I - em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2008, as sociedades empresárias sujeitas a acompanhamento econômico-tributário diferenciado, nos termos da
Portaria RFB nº 11.211, de 7 de novembro de 2007, e sujeitas à tributação do Imposto de Renda com base no Lucro Real;
II - em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2009, as demais sociedades empresárias sujeitas à tributação do Imposto de Renda com base no Lucro Real.
§ 1º Fica facultada a entrega da ECD às demais sociedades empresárias. (Instrução Normativa RFB nº 787/2007)
Destaquei o tipo "sociedades empresárias" por uma razão muito simples, atualmente são apenas estes os casos que tornam obrigatória ou possível, conforme o caso, a entrega da ECD.
Agora, para atacar a questão levantada, a respeito de se a Sociedade em Conta de Participação estaria obrigada à Escrituração Contábil Digital, precisamos elucidar, quando da invocação do tipo "SCP", ao que exatamente nos referimos.
Para tanto, será necessária uma brevíssima incursão pelo Novo Código Civil
SUBTÍTULO I
Da Sociedade Não Personificada...
CAPÍTULO II
Da Sociedade em Conta de Participação
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
§ 1º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.
§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo. (Lei nº 10.406/2002)
Realizados estes apontamentos, sinto-me à vontade para reconhecer que o relevante para a determinação da obrigatoriedade de entrega da ECD, não é o que concerne à SCP e sim o que diz respeito ao sócio ostensivo.
Desta forma, pressupondo que o caso dissesse respeito a uma sociedade empresária optante pelo regime do lucro presumido, por falta de previsão expressa, a única conclusão que me parece razoável é a de que, nesta hipótese, o contribuinte está desobrigado de fazê-lo, pois não foi incluído no rol daqueles que deverão realizar a entrega da obrigação acessória aludida, o que aconteceria, entretanto, se estivesse no regime do lucro real.
Naturalmente, se o sócio ostensivo fosse "sociedade simples" obrigada ou optante pelo regime do lucro real, ainda assim, pelo que julgo, estaria desobrigada de fazê-lo, já que a ECD é requisito apenas para as sociedades empresárias.
Embora ciente de que o tema torne possível outros desdobramentos, visando á objetividade, concluo com a recomendação de que todas as sociedades devem manter sua escrituração organizada segundo as normas jurídicas que regulam os tipos a que pertencem, pois mesmo o contribuinte ainda não alcançado pela obrigatoriedade não poderá contar com a "benesse" ad eternun.