Os últimos anos têm sido férteis ao "brindar" a sociedade brasileira e mesmo a internacional com operações empresariais reconhecidamente fraudulentas na atuação de companhias de capital aberto, as quais para surpresa e até desespero de alguns segmentos contariam com a conivência ou cumplicidade de agentes de mercado, sejam auditores, analistas ou, dentre outros, corretores.
Tal cenário acaba estimulando o cidadão de bem a certa dose de curiosidade sobre se é de fato possível agir impunemente ou ainda se não haveria na legislação meios que tornassem possível a prevenção das fraudes e, sempre que fosse o caso, punição exemplar aos responsáveis ou criminosos.
O ambiente regulador do mercado de capitais, por certo, é marcado por relativa complexidade, contando com a participação de agentes que, nos termos da lei, exercem o seu papel. Entretanto, é preciso destacar a atuação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão cujas atribuições são legitimadas, em especial, pela Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976 (arts. 5-14), instrumento que, sem prejuízo de outros, lhe confere como competências:
Art. 8º...
I - regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por ações...
III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados...
V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório...
§ 1º O disposto neste artigo não exclui a competência das Bolsas de Valores, das Bolsas de Mercadorias e Futuros, e das entidades de compensação e liquidação com relação aos seus membros e aos valores mobiliários nelas negociados.
§ 3º Em conformidade com o que dispuser seu regimento, a Comissão de Valores Mobiliários poderá:
I - publicar projeto de ato normativo para receber sugestões de interessados;
II - convocar, a seu juízo, qualquer pessoa que possa contribuir com informações ou opiniões para o aperfeiçoamento das normas a serem promulgadas.
Outro aspecto relevante é que, quanto à sua operacionalização, nos termos da Estrutura Regimental da Comissão de Valores Mobiliários, aprovada pelo Decreto nº 4.763, de 24 de junho de 2003:
Art. 19. À Superintendência de Fiscalização Externa compete:
I - fiscalizar, supervisionar e orientar diretamente os participantes do mercado de valores mobiliários; e
II - conduzir os inquéritos administrativos instaurados pela Comissão de Valores Mobiliários.
Assim, havendo indícios da ocorrência de operações fraudulentas, as atividades necessárias deverão ser desenvolvidas em conformidade ao Regimento Interno da Comissão de Valores Mobiliários, aprovado pela Portaria nº 327, de 11 de julho de 1977, ato segundo o qual é possível ao órgão:
Art. 10...
V - apurar, mediante inquérito administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado;
VI - aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso anterior as penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal;
VII - verificar a recusa de prestação de informações de companhia aberta e responsabilidade dos administradores, se for o caso...
Contudo, a despeito do ardente desejo de punição que emerge de vários pontos do país, há que ser respeitada a premissa advinda da Carta Magna, a qual não admite a condenação arbitrária, por meras suspeitas, requisito que de forma indubitável leva em conta um dos grandes pilares da nação como Estado Democrático de Direito: "a dignidade da pessoa humana" (Constituição Federal, art. 1º, III):
Art. 5...
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes...
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória...
Neste sentido, a CVM, devidamente representada pelos agentes com competência para fazê-lo, deverá, observadas as formalidades processuais cabíveis, "apurar, mediante inquérito administrativo, os atos ilegais e as práticas não eqüitativas dos administradores e dos acionistas da companhia, dos intermediários e dos demais participantes do mercado" sobre cujas práticas pairarem dúvidas, com base nos fundamentos já citados.
É preciso considerar que, segundo as disposições do Regimento Interno da Comissão de Valores Mobiliários, o que havia sido previsto como possibilidade se converte em requisito necessário, devendo então o órgão realizar as respectivas diligências para:
Art. 10...
I - examinar os registros contábeis e livros ou documentos:
a) das pessoas naturais e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários;
b) das companhias abertas;
c) dos fundos e sociedades de investimento;
d) das carteiras e depósitos de valores mobiliários;
e) dos auditores independentes;
f) dos consultores e analistas de valores mobiliários;
g) de quaisquer outras pessoas, naturais ou jurídicas, que participem no mercado, ou de negócio no mercado, quando houver suspeita fundamentada de fraude ou manipulação, destinada a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários...
Então, vencidas as formalidades aplicáveis ao caso concreto, o que certamente pressupõe o respeito à análise consistente do conjunto probatório implicado, inclusive daquele produzido pelas pessoas físicas ou jurídicas integrantes do "polo passivo", respeitando-se ainda a proporcionalidade e a razoabilidade, cabe a adoção das medidas previstas na Lei n 6.385/76:
Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:
I - advertência;
II - multa;
III - suspensão do exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;
IV - inabilitação temporária, até o máximo de vinte anos, para o exercício dos cargos referidos no inciso anterior;
V - suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades de que trata esta Lei;
VI - cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta Lei;
VII - proibição temporária, até o máximo de vinte anos, de praticar determinadas atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;
VIII - proibição temporária, até o máximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários.
Dessas breves considerações, depreende-se que se, por um lado, a legislação vigente é apta à responsabilização dos agentes ou operadores envolvidos em quaisquer procedimentos fraudulentos, por outro, o rito processual oferece mecanismos que, visando dificultar a penalização ilegítima, podem ser "mal" utilizados a ponto de liberar, sem maiores consequências, empresas, investidores, gestores, auditores, analistas, consultores e, em meio a outros profissionais, corretores "aparentemente" implicados no caso até a "alma".
O que é certo é que a subjetividade e a amplitude potencial da matéria impossibilitam a determinação inequívoca das sanções cabíveis, o que somente seria possível se nos detivéssemos sobre um caso com acesso às minúcias, por vezes, desafiadoras que a concretude costuma apresentar, devendo ainda ser ressaltado que tais detalhes poderiam, até mesmo, levar à conclusão de que um ou mais dos agentes de mercado envolvidos seriam, de fato, "vítimas"... Ainda que nos sintamos a beira da frustração, é a "lei da selva", ou melhor, da "vida"...