O fenômeno jurídico, em sua acepção que remete às regras de convivência na sociedade humana, por certo é caracterizado por um dinamismo que requer, seja do Judiciário, seja do Legislador, um grau de flexibilidade que, a despeito da necessária observância dos preceitos constitucionais, acomode as inovações, inclusive tecnológicas, que, às vezes, ameaçam abalar conceitos tradicionais, como, por exemplo, o de "ato jurídico perfeito", o de "coisa julgada" e do "clássico dos clássicos", a liberdade contratual que decorre da "autonomia da vontade das partes" (v. pacta sunt servanda).
Neste sentido, conquistam papel de destaque na contemporaneidade os atos inerentes ao "comércio eletrônico", visto que nem sempre se apresentam objetivamente definidas as partes contratantes, devido à "ocultação" potencial do "fornecedor", além das dificuldades que seriam enfrentadas pelo "consumidor" que identificasse ser necessária a revisão de cláusulas contratuais, levando à possível tipificação daquilo que a legislação tem conceituado como "contrato de adesão", ou seja,
aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. (Lei nº 8.078/90, art. 54)
Entretanto, apesar do alarde com que o tema pode vir a ser tratado ou da perplexidade que possa dominar as análises, seguramente algumas balizas atuam como delineadores analógicos (Decreto-Lei nº 4.657/42, art. 4º), o que torna indispensável a consideração de que
A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei. (Lei nº 10.406/02, art. 104)
Respeitadas as autorizações ou prescrições da lei, é fato que, na relação "negocial", entre os interessados deve prevalecer a "autonomia da vontade das partes", observando forçosamente que "a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento" (Lei nº 10.406/02, art. 110).
Aspectos dignos de nota são também os decorrentes de que "o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa", bem como que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem", prevalecendo ainda que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração" (Lei nº 10.406/02, arts. 111-113).
Paralelamente a esses caracteres, é inevitável o resgate de dois dos fundamentais conceitos trazidos pela norma jurídica que dispôs sobre a "relação consumerista", respectivamente, no que concerne às figuras do fornecedor e do consumidor:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (Lei nº 8.078/90)
Se assim o é, e o Judiciário o tem confirmado por alguns precedentes notórios, então é razoável inferir que recai um mínimo de responsabilidade sobre aqueles que transacionam com o consumidor, sob pena de o Direito não conseguir proporcionar a este a tão propalada "proteção" que o Legislador idealizara. De fato, o dispositivo legal é riquíssimo neste sentido:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos...
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior...
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Lei nº 8.078/90)
Ao ser tocado neste ponto, o da responsabilidade do fornecedor, em meio a outras das prescrições da lei, em adição, há que se considerar ademais a concernente à publicidade ou propaganda:
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (Lei nº 8.078/90)
A despeito de, por um lado, já ser possível afirmar que o simples fato de o "comércio" se desenvolver via ambiente eletrônico não é suficiente para descaracterizar de forma alguma a "relação consumerista", pelo contrário, confirmando-a, por outro, é imperativo o prosseguimento para ataque a uma das questões fronteiriças dessas discussões: a responsabilidade (ou não) dos "mediadores", em outros termos, daqueles que oferecem o "espaço" virtual para o relacionamento entre o fornecedor, aquele que efetivamente entregará o bem ou serviço, e o consumidor, aquele que "adere" à proposta do fornecedor, que se "revela" associadamente ao "provedor de internet", "site de leilão" ou, em sua acepção ampla, à "mídia eletrônica".
Certamente, trata-se de um desafio especial, pois será preciso distinguir entre o "intermediário puro", possivelmente, assemelhando-se à atividade de corretagem, e o "mero divulgador", aquele que, de forma análoga a dos jornais e revistas, cede seu espaço, embora, no caso, eletrônico, para que os anunciantes interessados se dirijam ao público visado.
Para esclarecimento da primeira hipótese, o da participação de mediadores ou corretores, revela-se indispensável o exame da diretriz fixada pelo Legislador, quando atualizou o Novo Código Civil:
Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.
Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio.
Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência. (Lei nº 10.406/02)
Extensivamente, no que se refere ao "veículo" utilizado pelo anunciante, cabe considerar as disposições da norma que "regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação", ou seja, a denominada "Lei de Imprensa" (Lei nº 5.250/67), atentando que no Brasil, sem prejuízo de outros,
Art. 1º É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer...
Art. 2º É livre a publicação e circulação, no território nacional, de livros e de jornais e outros periódicos, salvo se clandestinos (art. 11) ou quando atentem contra a moral e os bons costumes...
Art. 3º...
§ 4º São empresas jornalísticas, para os fins da presente Lei, aquelas que editarem jornais, revistas ou outros periódicos. Equiparam-se às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, aquelas que explorarem serviços de radiodifusão e televisão, agenciamento de notícias, e as empresas cinematográficas...
Art. 49. Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:
I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias;
II - os danos materiais, nos demais casos...
Reconhecidamente, os últimos pontos possuem amplitude que poderiam levar a incursões teóricas infindáveis, o que será evitado, em nome da objetividade, em especial, porque o que é relevante para distinguir as hipóteses apontadas no início desta seção emerge por consequência do que foi exposto: enquanto o mediador, na realidade, o corretor responde diretamente pelos danos provocados ao consumidor, seja por dolo, seja por culpa, o "agente veiculador", desde que atenda aos requisitos da lei para usufruir da condição de "empresa jornalística", conta com maior liberdade para se dirigir ao público-alvo, pois suas investidas têm, essencialmente, o cunho informativo, ou seja, difunde notícias e informações, inclusive sobre produtos e serviços, visando, assim, por princípio, o esclarecimento do consumidor, sem que, com isto, se confunda, necessariamente, com o fornecedor, embora se vier a ultrapassar aquele ponto limítrofe entre a informação e a "venda", propriamente dita, ou, mesmo, por expressiva influência para que esta ocorra, possa vir a ser chamado à responsabilidade também.
Logo, igualmente é possível afirmar que os demais agentes que "estreitam" o relacionamento entre o fornecedor e o consumidor, nas operações típicas do "comércio eletrônico", são passíveis de responsabilização, tanto se não desempenharem a sua função em conformidade à diretriz normativa, sendo irrelevante se o problema é decorrente de dolo ou culpa, quanto se por ação ou omissão atraírem sobre si o ônus que advém da vinculação de sua imagem à do fornecedor... Diante disso, se sobressai a lição derradeira, a de que todos quantos perpassam a "relação consumerista" devem conservar a máxima cautela, mantendo em perspectiva que "os fins jamais justificarão os meios".