A legislação brasileira antitruste (Lei nº 8.884/94), embora, reativamente "jovem", se comparada com a de outras nações, por certo, tem representado um marco para "a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico" (art. 1º).
Sua contribuição se dá principalmente pelo acompanhamento das operações que se desenvolvem em solo pátrio "ou que nele produzam ou possam produzir efeitos" (art. 2º), por meio da atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), "autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça", cujas principais atribuições são (art. 7º):
- decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;
- ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar;
- intimar os interessados de suas decisões;
- requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções;
- requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões, nos termos da lei.
Para o intento, a lei disciplinou ainda o âmbito de atuação da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), à qual compete (art. 14), dentre outros:
- acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso;
- proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo;
- instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica;
- adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento;
- receber e instruir os processos a serem julgados pelo Cade, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do Cade.
Algo que corre o risco de passar desapercebidamente do grande público é que a regulamentação atinge em cheio um universo de proporções consideráveis, já que a "lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica" (art. 15).
Isto significa que, quer se trate de sociedade anônima, simples ou limitada, ou, mesmo, de outros dos tipos jurídicos, inclusive de entidades sem finalidade lucrativa, "constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados" (art. 20):
- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
- dominar mercado relevante de bens ou serviços;
- aumentar arbitrariamente os lucros;
- exercer de forma abusiva posição dominante.
É possível que alguém proteste ante a aparente subjetividade da descrição dos atos realizada pela lei, entretanto, para esclarecer-lhe o alcance, o legislador dispôs que "as seguintes condutas, além de outras, caracterizam infração da ordem econômica" (art. 21):
- fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;
- obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
- dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;
- limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
- criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
- impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
- exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;
- combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;
- utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
- abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada;
- vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;
- interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada;
- cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
- reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;
- subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;
- impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.
Seguramente, a riqueza do texto não me permite apresentar aqui todos os pontos trabalhados pelo legislador, o que me leva a recomendar aos interessados no tema o exame integral do diploma, visto que apresenta outras condutas caracterizadoras da infração, em meio às prescrições ali contempladas.
Meu objetivo hoje é apenas o de sensibilizar o empresariado e o público técnico em condições de assessorá-lo à identificação dos requisitos que exigem o cumprimento de certas formalidades, pois, como previsto no instrumento legal, "os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade" (art. 54).
Então, dentre os atos que levam à necessidade de comunicação ao Cade, cabe o destaque daqueles "que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00" (art. 54, § 3º).
Este aspecto percentual (20% de participação mercadológica) deve ser monitorado com muita cautela, pois há o risco de que dada empresa, embora apresente faturamento bem abaixo do limite fixado, exerça predomínio em seu setor, ainda que na condição de pequeno ou médio porte, e assim estar sujeita à formalidade, sob pena de responder pela falta.
Como o prazo máximo para a prestação das informações é de somente 15 dias úteis, é recomendável que o empresariado mantenha estrutura organizacional adequada ao cumprimento das exigências pertinentes, visto que o não atendimento o sujeitará à punição com multa de R$ 60.000,00 a R$ 6.000.000,00 aproximadamente, "sem prejuízo da abertura de processo administrativo" (art. 54, § 5º) e demais penalidades cabíveis (Lei n° 8.137/90, arts. 4-12).
Em tempos em que consultorias voltadas à reorganização societária se tornaram fenômeno da "moda", é imperativo que o empresariado e seus gestores estejam atentos acerca da qualidade das propostas que examina, porque um "passo" em falso nesse assunto poderá literalmente acabar por comprometer a "sobriedade" dos envolvidos.