É relativamente normal que alguns lancem mão do regime tributário do Simples Nacional como uma das estratégias de planejamento tributário, pois, contanto que os requisitos contemplados na legislação sejam atendidos, de fato, pode haver razoável economia, o que poderia ser traduzido em maior poder de negociação no mercado alvo, facilitando o processo de fortalecimento da empresa.
Nesta breve reflexão me concentrarei em um aspecto que curiosamente se sobressaiu em consultas nas últimas semanas: a descentralização dos negócios. Em outros termos, a possibilidade de uma empresa ser dividida em duas ou mais unidades, medida que levaria à diluição do faturamento, permitindo, assim, o uso de alíquotas menores para apuração dos tributos.
Há pelo menos, três regras na Lei Complementar nº 123/06 (Art. 3º) que têm gerado alguma confusão, quando da promoção de análises que visam à economia tributária, e que nem sempre são aplicadas adequadamente:
§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica...
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo...
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo...
Na hipótese do inciso III um dos principais problemas surge com a tentativa de "driblar" a regra, com a constituição de duas ou mais sociedades com sócios diversos, porém, mantendo-se a administração centralizada, o que tornaria necessária a superação da restrição apresentada pelo dispositivo que aborda a presença do administrador ou equiparado (V).
Em se tratando do inciso IV, pelo "instituto" do famoso "jeitinho brasileiro", tem havido a constituição da segunda empresa de forma a serem acomodadas as participações à previsão da lei, situação que também desemboca na presença do administrador ou equiparado (V).
E, finalmente, o inciso V que toca na caracterização do que poderíamos denominar de "grupo econômico de fato", pois, independentemente da participação societária (podendo até mesmo inexisti-la), o que conquista relevo é a existência de administração centralizada - ainda que por outro meio que se lhe equipare, já que:
A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. (Lei nº 5.172/66, Art. 116, Parágrafo Único)
Tais hipóteses levam necessariamente à consolidação da receita bruta das empresas envolvidas para identificação do limite de enquadramento, sob pena de ficar evidenciado o exercício ilegal da opção pelo Simples Nacional, o que por certo sujeitará o contribuinte à responsabilização, sem prejuízo das consequências atribuíveis ao contabilista que tiver apoiado o ato ilícito, até porque Planejamento Tributário que se preze tem que ser realizado com respeito à Lei.
O alerta que julgo plausível é no sentido de que os interessados obtenham o respaldo de uma solução de consulta junto à Receita Federal do Brasil ou, ao menos, o parecer (formal) de tributarista (de ilibada reputação) acerca da viabilidade do procedimento almejado, para que as operações empresariais sejam desenvolvidas sem o risco atinente ao desprezo dessa questão.