Conforme anunciado pela Medida Provisória nº 510, de 28 de outubro de 2010, publicada na Edição Extra do Diário Oficial da União de 29 de outubro de 2010, a partir desta data "os consórcios cumprirão as respectivas obrigações tributárias sempre que realizarem negócios jurídicos em nome próprio, inclusive na contratação de pessoas jurídicas e físicas, com ou sem vínculo empregatício" (Art. 1º).
Até este ponto não há problemas propriamente ditos, a não ser pelas repercussões de um dos enunciados que acompanha a previsão inicial no sentido de que "as empresas consorciadas serão solidariamente responsáveis pelas obrigações tributárias decorrentes dos negócios jurídicos de que trata o caput, não se aplicando, para efeitos tributários, o disposto no § 1º do art. 278 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976" (Art. 1º, § 1º).
A propósito, o referido diploma concebe que "o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade". Isto mesmo, grife-se, até então, "sem presunção de solidariedade".
Ora, qual foi então a inovação trazida pela medida provisória? Simples! Independentemente da previsão contratual, agora há esta presunção, ou seja, se um dos consorciados deixar de honrar algum compromisso tributário, todos passarão a responder pelo cumprimento, assumindo o polo passivo da relação.
Como o planejamento existente foi atingido de forma dramática, pelo surgimento de um passivo que em regra não caberia às demais empresas parceiras, é imperativo que o caso concreto seja esquadrinhado para que se evitem surpresas que comprometam a viabilidade dos negócios.
A razão pela qual me preocupei com o tema é que, além do impacto potencial aos participantes do consórcio, a medida sinaliza uma tendência em nada agradável aos demais empreendimentos que se desenvolvem em conjunto como, por exemplo, aqueles do âmbito de Grupo de Sociedades ou mesmo parcerias não acobertadas por instrumento que lhes confira personalidade jurídica.
Primariamente, o conceito que vislumbrei abarca a previsão do Art. 265 da Lei nº 6.404/76, segundo o qual "a sociedade controladora e suas controladas podem constituir... grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns".
Em plano extensivo, temos os consórcios ou grupos de fato, não de direito, ou seja, as parcerias em que os partícipes segregam desde a origem receitas, custos e despesas, sendo, porém, relativamente fácil a identificação do vínculo entre as empresas, o que se provaria por quaisquer dos meios admissíveis em direito.
Concordarei com o fato de que inicialmente a medida provisória atingirá somente o consórcio definido estritamente na lei, contudo, como tem havido certa ênfase na primazia de essência sobre a forma, é extremamente apropriado analisar os detalhes dos acordos empresariais existentes, pois, se houver algum risco implícito no modelo, a melhor abordagem ainda é a preventiva.