Temos presenciado um crescimento extraordinário no mercado da incorporação imobiliária, fato que, de certa forma, explicaria o interesse esboçado por consulentes e visitantes do sítio eletrônico que mantenho em apoio a alguns dos trabalhos desenvolvidos.
Neste sentido, tendo atendido a investidas recentes de interessados, optei por compilar alguns dos apontamentos que podem ser realizados sobre as características de uma autêntica Sociedade em Conta de Participação (SCP), um dos modelos privilegiados para a viabilização dos investimentos, porém me detendo de forma bem sucinta na comunicabilidade de direitos e de obrigações.
Conforme previsto nas normas de regência, em particular as dispostas na Lei nº 10.406/02 (arts. 991-996), o contrato social produz efeitos apenas entre os partícipes, o que significa que, estando a sociedade em funcionamento regular, as dívidas de um ou outro não se estendem aos demais, necessariamente.
A despeito desta peculiaridade, que torna o modelo muito atraente no universo empreendedor, em especial, na incorporação de imóveis, a própria lei estabelece, nos pontos que privilegiei, as seguintes diretrizes:
- Na falência do sócio ostensivo, os direitos do sócio participante constituem crédito quirografário, ou seja, como define o dicionário, tais direitos não gozam de preferência com relação aos demais;
- Na falência do sócio participante, os direitos do sócio ostensivo são disciplinados pelas normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido (participante), ou, em outras palavras, poderão ou não gozar de preferência com relação aos demais.
Procurando simplificar a previsão, os enunciados podem ser reduzidos a algo próximo a: na hipótese de falência, o direito de um (obrigação do outro), no que concerne à SCP, está sujeito a regras próprias para sua condição - ostensivo ou participante.
Tais disposições permitem a inferência de que, se, por um lado, os direitos se preservam, embora sob regramento particularizado, por outro, as consequências jurídicas advindas do inadimplemento de um dos partícipes não atingem, necessariamente, o outro, exceto, se caracterizado abuso de direito, sem que com isto adentremos às divergências doutrinárias a respeito.
O que dizer, então, quanto ao risco de um dos participantes vir a ser responsabilizado pelas dívidas dos demais? Como somente em circunstâncias muito especiais as benesses do tipo jurídico poderiam ser afastadas ou questionadas, entendo que as dívidas dos sócios de uma SCP são incomunicáveis. Em outros termos, na hipótese de eventual execução, poderá ser reclamado pelo credor apenas o direito do participante em tela, ficando preservados os outros.
Agora, como ficaria o quadro se o sócio ostensivo viesse a enfrentar tal sorte de problemas, como, por exemplo, execução ou até decretação de falência? Bem, preciso reconhecer que nesta hipótese de fato há um risco gigantesco, porque, atendidos os requisitos pertinentes, como o contrato social de uma SCP produz efeitos apenas entre o sócio ostensivo e o(s) participante(s), enquanto não houver a averbação das frações pertencentes aos demais, o(s) empreendimento(s) figurará(ão) como patrimônio do sócio ostensivo, integrando a massa falida ou o conjunto de bens passíveis de irem a leilão, conforme o caso, sem prejuízo de outras ocorrências.
Embora esta situação não implique em perda automática pelos participantes, certamente faria com que enfrentassem algumas noites difíceis, pois teriam uma árdua jornada para a defesa de seus direitos, correndo os riscos típicos deste tipo de disputa.
Assim, é importante que recorramos à lei em busca de um instituto que consiga proporcionar um grau de segurança que a Sociedade em Conta de Participação, mesmo sendo muito interessante, não consegue fazê-lo.
Refiro-me às contribuições oriundas da Lei nº 10.931/04, que, dentre as questões que disciplinou, dispôs sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias.
Tal regime, o da afetação, está delineado de forma muito didática nos artigos 31-A e seguintes da Lei nº 4.591/64, com redação dada por aquela que citei anteriormente, sendo oportuno reproduzir um pequeno trecho da lei, para ilustração do ponto:
Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
§ 1º O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
§ 2º O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação.
§ 3º Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
§ 4º No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6º.
§ 5º As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35.
§ 6º Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação...
Portanto, em minha avaliação, a melhor forma de salvaguardar os participantes entre si e em relação ao sócio ostensivo é a constituição de patrimônio de afetação pelo incorporador, modalidade que traz desafios como, por exemplo, a incomunicabilidade entre os recursos ali gerados e os que integram o seu patrimônio.
Naturalmente, se houver o interesse de repartição de resultado de empreendimentos, evitando-se inclusive o fenômeno da bitributação, a SCP se sobressairá, apesar dos riscos envolvidos, o que nos induz a concluir que a escolha entre esta e aquela deve ser fruto de acurado exame.
Com essas considerações e a despeito da riqueza do tema, encerro na esperança de ter contribuído para indicar referenciais de pesquisa aos interessados em investimentos neste mercado, que de tempos em tempos oferece grandes oportunidades, aproveitando para indicar que alguns dos contratos-modelo que se nos apresentam podem não ser realmente viáveis.