A Lei Complementar nº 123/2006 abordou de forma bem abrangente o tratamento jurídico dispensável à microempresa (ME) e à empresa de pequeno porte (EPP), conferindo também atenção especial ao regime tributário de que poderiam se valer, na hipótese de não incorrerem em vedações e de manifesta opção ao modelo.
Se, por um lado, excetuado o microempreendedor individual (MEI), um capítulo à parte, seguramente, o contribuinte optante pelo Simples Nacional ou é microempresa ou é empresa de pequeno porte, por outro, nem toda ME ou EPP, ainda que desejasse fazê-lo, poderá valer-se das benesses do regime tributário diferenciado (Art. 17).
A razão para que assim se dê é que, além dos requisitos ao enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, há outros que recaem aos interessados na matriz tributária prevista na lei, tornando perfeitamente plausível a concepção de que dado negócio poderá estar vedado ao Simples Nacional mesmo que não haja impedimentos à inscrição no Estatuto (Art. 3º).
Estes aspectos não chegam a representar desafio insuperável, pois o diploma legal encadeia os enunciados de forma a que algumas conclusões decorram naturalmente da progressão do texto, mesmo, naquelas situações em que a previsão tenha ocorrido sem a desejável objetividade, pela indicação expressa, como, por exemplo, na hipótese da sociedade em conta de participação (SCP).
Por certo, um breve exercício será suficiente para elucidar o tópico. Primeiro, segundo a lei, está fora do estatuto "a pessoa jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica". Aqui o aspecto relevante é que incorre em vedação ao modelo a empresa que figura como investida, seja na condição de coligada ou controlada.
Alguns poderiam objetar: "Mas, como aplicar a regra se a SCP é sociedade não personificada?". Tal questão é resolvida com certa facilidade pelo próprio regramento que previu que, embora sua constituição independa de qualquer formalidade, pode ser provada por todos os meios de direito.
Ademais, conforme consagrou o legislador, em regra, considera-se empresário ou sociedade empresária aquele(s) que exerce(m) profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (Lei nº 10.406/2002, Art. 966).
Segundo, se existe a SCP é porque existe também o que a lei designa de sócio ostensivo, o qual lhe dá guarida, e este sim pessoa jurídica de fato e de direito, que também se encontra flagrantemente impedida de se beneficiar daquele tratamento especial, visto que participa do capital de outra "pessoa jurídica", neste sentido, com remissão à outra sociedade.
O que se sobressai, então, é que, em regra, como controladora ou coligada de sua investida, estará fora do estatuto também, admitindo-se, contudo, uma ressalva nesta última hipótese, caso a sociedade em conta de participação atenda ao que determinou o legislador e, além de outras readequações, adquira personalidade jurídica.
Se, por um lado, a SCP, por assim dizer, pura, independe de registro, por outro, sua corruptela, a sociedade de propósito específico (SPE), deve ser constituída com observância de todos os requisitos cabíveis, o que lhe confere personalidade jurídica, alterando-se as regras do jogo, com a revelação do quadro societário - dos parceiros.
Contudo, para que fossem evitados os desvios naturais de abordagens mais arrojadas, que viessem inclusive a comprometer o objetivo do modelo, a lei estabeleceu algumas restrições (Art. 56) que precisam ser analisadas minuciosamente pelos interessados na estratégia, já que a SPE possibilita à ME e à EPP promover negócios de compra e venda de bens, seja no mercado nacional, seja no internacional, conferindo-lhe acesso aos benefícios da economia de escala.
Assim, visando à didática, dentre os pontos privilegiados na normatização da matéria, os quais, se observados, não colocam em risco a opção pelo regime tributário diferenciado, é conferido destaque aos seguintes:
Art. 56...
§ 2º A sociedade de propósito específico de que trata este artigo:
I - terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis;
II - terá por finalidade realizar:
a) operações de compras para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias;
b) operações de venda de bens adquiridos das microempresas e empresas de pequeno porte que sejam suas sócias para pessoas jurídicas que não sejam suas sócias;
III - poderá exercer atividades de promoção dos bens referidos na alínea b do inciso II deste parágrafo;
IV - apurará o imposto de renda das pessoas jurídicas com base no lucro real, devendo manter a escrituração dos livros Diário e Razão...
Por fim, não poderia deixar de referir um desafio adicional gerado na tentativa de regulamentação pelo Executivo, que, ao buscar atender ao disposto no § 7º, do Art. 56, confundiu a sociedade de propósito específico prevista no caput com o consórcio apontado no Art. 50, equívoco que, no mínimo, cria alguns embaraços, já que o próprio Art. 3º, em seu § 5º, deixava claro tratar-se de dois tipos distintos.