Embora a questão não seja debatida atualmente com o vigor de outrora, por certo, indagar sobre se a antecipação do valor residual garantido descaracterizaria o contrato de arrendamento mercantil é postura que se justifica, em especial, pelo conflito existente entre o tratamento verificado nos tribunais e o previsto na esfera da legislação societária.
Numa rápida pesquisa jurisprudencial, podemos confirmar o embate em torno da temática, ora com predomínio da Súmula nº 263 (atualmente cancelada), do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no sentido de que, sim, descaracterizaria, ora da de nº 293, na via oposta. Mas é preciso reconhecer que o enunciado da última acaba influenciando quase que de forma decisiva o desfecho da situação.
Tomando por base a natureza das controvérsias que desembocaram no STJ, é possível afirmar com razoável segurança que, no contexto da relação entre arrendador e arrendatário, valendo-o também para a relação entre contribuinte e Estado, dificilmente se sustentará a tese de que: "a cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação" (Súmula nº 263 - cancelada na sessão que julgou os RESPs 443.143-GO e 470.632-SP).
Assim o é simplesmente porque, segundo o Superior Tribunal de Justiça, ao aprovar a Súmula nº 293: "a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil". Ou seja, conforme reconheceu inclusive a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 211/2007: "o contrato de arrendamento mercantil, antes do exercício da opção de compra pelo arrendatário, tem natureza jurídica de locação", exclusivamente.
Isto nos permite compreender, ao menos, uma das razões pelas quais a Fazenda não acompanhou a releitura oferecida pela legislação societária, neste cenário que culminou com o advento da Lei nº 11.638/2007, que flerta intensamente com o enunciado da Súmula nº 263 do STJ, apesar de invocar outros critérios que igualmente conduzem ao tratamento como imobilização dos bens oriundos de operações de leasing.
Em termos objetivos, o Conselho Federal de Contabilidade - acompanhado pela Comissão de Valores Mobiliários e demais reguladores - enunciou os seguintes indicadores, não exaustivos, acerca desses contratos, nos termos da Resolução CFC nº 1.255/2009 (ver também as resoluções nºs 1.256/2009 e 1.304/2010):
20.5 A classificação de arrendamento mercantil como arrendamento mercantil financeiro [imobilizado] ou arrendamento mercantil operacional [despesa] depende da essência da transação e não da forma do contrato. Exemplos de situações que individualmente ou em conjunto levariam normalmente a que um arrendamento mercantil fosse classificado como arrendamento mercantil financeiro [imobilizado] são:
a) o arrendamento mercantil transfere a propriedade do ativo para o arrendatário no fim do prazo do arrendamento mercantil;
b) o arrendatário tem a opção de comprar o ativo por preço que se espera que seja suficientemente mais baixo do que o valor justo na data em que a opção se torne exercível de forma que, no início do arrendamento mercantil, seja razoavelmente certo que a opção será exercida;
c) o prazo do arrendamento mercantil cobre a maior parte da vida econômica do ativo, mesmo que a propriedade não seja transferida;
d) no início do arrendamento mercantil, o valor presente dos pagamentos mínimos do arrendamento mercantil totaliza pelo menos substancialmente todo o valor justo do ativo arrendado; e
e) os ativos arrendados são de natureza especializada tal que apenas o arrendatário pode usá-los sem grandes modificações.
20.6 Indicadores de situações que individualmente ou em combinação também podem levar a que um arrendamento mercantil seja classificado como arrendamento mercantil financeiro [imobilizado] são:
a) se o arrendatário puder cancelar o arrendamento mercantil, as perdas do arrendador associadas com o cancelamento são suportadas pelo arrendatário;
b) os ganhos ou as perdas da flutuação no valor residual do ativo arrendado são atribuídos ao arrendatário (por exemplo, na forma de abatimento do aluguel que equalize a maior parte do valor da venda no fim do arrendamento mercantil); e
c) o arrendatário tem a capacidade de continuar o arrendamento mercantil por um período adicional com pagamentos que sejam substancialmente inferiores aos de mercado.
Esta posição somente se tornou possível porque o Legislador introduziu na Lei nº 6.404/1976 (Art. 179, IV) a previsão de que os bens "decorrentes de operações que transfiram à" empresa "os benefícios, riscos e controle" sobre eles integram o ativo imobilizado; disposição que, naturalmente, requisitara o esclarecimento do órgão regulador.
Deparamo-nos, então, com o seguinte quadro: na relação entre arrendador e arrendatário e também entre contribuinte e Estado, a mera antecipação do valor residual garantido não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, estando preservada a natureza de locação - claro, se respeitados os demais requisitos da modalidade.
Por outro lado, apesar de serem pertinentes os questionamentos sobre o critério contábil, em especial pela parte que se sentir lesada na relação, a operação de arrendamento mercantil que, sem prejuízo de outros, incorre na antecipação do valor residual garantido deve ser tratada como imobilização, com reconhecimento regular do respectivo encargo de depreciação, se o bem estiver sujeito a ele; assim sendo, porque, além de usualmente haver a expectativa de formalização da opção de compra ao término do contrato, a antecipação seria caracterizadora de opção indireta.
Vale lembrar que esta divergência de critérios entre a legislação societária e a tributária deverá ser ajustada extracontabilmente nos termos em que disciplina o Regime Tributário de Transição (RTT), previsto na Lei nº 11.941/2009 (arts. 15-24), o que implicará na anulação dos registros contábeis que versem de forma distinta daquela autorizada pelo Fisco.
Reconheço que podem ser elencados bons motivos tanto para a defesa quanto ao repúdio da abordagem societária, tendo que considerar ainda que há situações em que o impacto do novo procedimento contábil irá criar desafios dignos de nota, principalmente quando o alvo for a aprovação ou promoção cadastral com base em indicadores de liquidez, endividamento ou rentabilidade.
Entretanto, com a prevalência da regra enunciada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil", em outros termos, que observados os demais requisitos, estes contratos são de locação e as contraprestações são apenas despesas, independentemente de quaisquer mensurações, não estaríamos diante de uma abordagem regulatória - no âmbito societário - potencialmente desprovida de legitimidade, já que nem mesmo a Lei nº 6.404/1976 o previra expressamente?
Tal vulnerabilidade aparente da legislação não implica em que as contabilidades devam desprezar, de forma gratuita, o requisito normativo, até porque a própria lei realçou os atributos do Conselho Federal na abordagem da matéria (Decreto-Lei nº 9.295/1946, arts. 6º e 36), a despeito de ainda serem plausíveis dúvidas, ao menos, sobre se a operação de arrendamento mercantil realmente transfere à empresa "os benefícios, riscos e controle" sobre os bens objeto do contrato, já que a certeza emergiria somente com a manifestação formal da opção de compra, nesta hipótese, a legítima representante da essência do negócio jurídico, restando, portanto, desqualificadas as indicações do regulador.
Ademais, considerando que a Contabilidade não estabelece as características dos contratos que abarca, limitando-se a interpretá-los para o adequado registro, é apropriado - ou mesmo necessário - que os envolvidos avaliem as repercussões de cada diretriz que promova impacto relevante nas demonstrações financeiras, sob pena de virem a amargar perdas, que podem até se evidenciar como irreparáveis, visto que, no Judiciário, em regra, são admissíveis recursos, no Mercado, não.