De forma análoga ao caminho percorrido pelas leis que tratam das contribuições sociais ao Pis e à Cofins pelo regime da não-cumulatividade, o Plano Brasil Maior se equivoca ao definir a base de incidência da contribuição previdenciária patronal para as atividades previstas na Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011 (com alterações até a Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012).
Segundo dispõe o diploma legal, as empresas que exploram os ramos de hotéis, móveis, autopeças, vestuário, calçados e, dentre outros, de call center passaram a estar sujeitas ao pagamento da contribuição previdenciária patronal, que incidia sobre a folha de pagamento, doravante, com base na receita bruta, em princípio, buscando-se a desoneração desses setores.
É necessária a consideração de uma regra do Direito Tributário que pode auxiliar na compreensão da temática. Trata-se do fato de que o lícito é dado pela previsão expressa - essencialmente é o Princípio da Legalidade. Ou seja, as exclusões da receita, enquanto base de cálculo, têm que ter sido listadas exaustivamente pela lei, em regra, não se admitindo como ajustes os eventos que ela não tiver autorizado.
O desafio do Plano Brasil Maior está justamente neste ponto: ao tornar o modelo compulsório e não segregar negócios que, embora reunidos numa mesma empresa, têm características peculiares, em muitos casos, em vez de desonerar, faz exatamente o contrário do prometido, aumentando os custos e/ou despesas do empresariado.
A medida é tão perniciosa que chega a desprezar o conceito de receita predominante na ordem pátria, para o qual há respaldo no judiciário. Inclui valores que em algumas situações são de terceiros, porém com repasse pela empresa em questão ao seu legítimo credor. São, dentre outras, as operações como as de conta alheia, as quais não poderiam ter incidência alguma, pois não são receitas da empresa. Mas a lei determinou que são, sim, base de incidência.
Lançados estes pontos, é recomendável que os gestores analisem o impacto das inovações legislativas, considerando como baliza, ao menos, uma das valiosas lições do Supremo Tribunal Federal - STF:
A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente.
Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. Contribuição Social... - Receita Bruta - Noção - Inconstitucionalidade... A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.
É inconstitucional... [a previsão], no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada" (RE nº 390.840/MG, Plenário, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 15/8/06)
Por extensão, naquilo em que forem compatíveis, o alerta apresentado é aplicável, em especial, na apuração das contribuições ao Pis e à Cofins no regime da não-cumulatividade, visto que tanto a Lei nº 10.637/2002 quanto a Lei nº 10.833/2003 cometeram o mesmo equívoco que o STF rejeitou quando da análise do mérito de umas das disposições da Lei nº 9.718/1998, e que, agora, ameaça assombrar o empresariado também, sob o pretexto de desoneração da folha de pagamento.