Do fato que a empresa tenha optado pelo regime tributário do Simples Nacional não se pode concluir que jamais incorrerá em hipótese de incidência alheia aos impostos e contribuições abarcados pelo modelo fiscal em questão.
Entretanto, tal possibilidade também não implicará em que o contribuinte seja alcançado regularmente por retenções que recaem sobre empresas não enquadradas na sistemática, visto que tanto a retenção tributária quanto sua dispensa reclamam previsão expressa da legislação envolvida.
Comecemos pela clássica incidência do imposto de renda, em especial, sobre serviços, quando tomador e prestador são pessoas jurídicas. Neste caso, a Instrução Normativa RFB nº 765/2007 confirma a dispensa da respectiva retenção, embora o conceito não deva ser confundido com o de vedação.
No que diz respeito às contribuições sociais (CSLL, PIS e COFINS) - notadamente naquelas situações em que a prestação ultrapassar a importância de R$ 5.000,00 - a dispensa foi confirmada na Instrução Normativa RFB nº 459/2004. Cabe ainda considerarmos que o limite abarca a prestação consolidada, sem que, portanto, se restrinja às inscrições individuais dos estabelecimentos contratantes.
Reconhecidamente estes casos não chegam a representar desafio relevante ao empresariado, visto que as regras pertinentes de forma usual encontram-se bem sedimentadas na cultura técnica carregada pelos colaboradores e demais profissionais responsáveis pelo atendimento dessas obrigações.
Contudo, o mesmo não pode ser afirmado em relação a, pelo menos, duas outras incidências, quais sejam, respectivamente, a contribuição previdenciária patronal e o imposto sobre serviços (ISS) - de âmbito municipal.
Acerca do ISS normalmente não se discute a faculdade de os municípios virem a regulamentar a retenção do imposto pelo tomador do serviço, o que, aliás, tem sido a regra. A própria Lei Complementar nº 116/2003 o ampara.
O desafio está no fato de que a lei é contundente ao prever que a municipalidade somente poderá "atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação". Ou seja, não basta que a empresa seja tomadora do serviço, é indispensável que o fato gerador esteja caracterizado.
A razão pela qual destacamos este aspecto decorre basicamente do fato de muitos municípios têm se excedido na aplicação da regra invocada, criando obrigação aonde a lei não o autorizou.
Para compreendermos isto de forma adequada basta considerarmos que, exceto nos casos em que o prestador possui estabelecimento não regularizado fora de seu domicílio fiscal, apenas os casos previstos na própria lei (federal), quando o local da prestação for diverso daquele em que o contratado possui sua sede, estariam sujeitos à retenção aludida, e isto, claro, independentemente de se tratar ou não de optante pelo Simples Nacional.
Quanto à contribuição previdenciária, já que a prestação de serviços neste regime tributário especial também é alcançada pela previsão de dispensa (conforme Instrução Normativa RFB nº 971/2009), o ponto para o qual chamamos a atenção remete a um assunto nem sempre valorizado de forma apropriada por alguns empresários e profissionais: a contabilidade.
Que o lucro distribuído não sofra a incidência nem do imposto de renda nem da contribuição previdenciária dificilmente alguém questionasse, havendo ainda a previsão de que, mesmo na hipótese de não elaboração da escrituração contábil na forma da lei, desde que fosse apresentado o livro caixa, é possível distribuir determinada importância sem a incidência do imposto.
O problema está justamente nesta prática, a de não manutenção da escrita contábil na forma da lei. Por razões variadas há quem prefira simplesmente adotar o livro caixa para fins fiscais. Todavia, desprezando a consequência imediata de que, apesar de haver autorização para distribuir lucros isentos de imposto de renda, desde que a importância respeito o limite cabível, a legislação previdenciária somente reconhece como lucros, propriamente ditos, aqueles expressamente demonstrados na contabilidade.
Em outros termos, há o risco plausível de que a não apresentação da contabilidade nos termos da lei gere um passivo previdenciário indigesto, no que diz respeito aos lucros distribuídos. Isto para que não se cogite ainda de outros reflexos como, em particular, os de ordem mercadológica. Em última análise, há casos em que o desprezo a este tipo de questão põe em xeque a viabilidade do negócio.
Como o espaço não nos permite a exaustão do tema, concluímos destacando, primeiro, que a dispensa de retenção prevista nas normas respectivas não implica em vedação, ou seja, se o contratante adota como política efetuar a retenção sobre todos os serviços prestados, ele conta com amparo da lei para assim proceder - embora seja sempre possível negociar e debater com o tomador acerca das vantagens para ambos quando é aplicada a dispensa autorizada pela legislação. Segundo, gestores e demais interessados devem refletir sobre se realmente vale a pena correr o risco de comprometimento mercadológico ou de criação de passivo tributário contingente devido ao desrespeito das formalidades societárias a que se sujeita.