Conforme previsto na Lei 12.546/2011, com redação atualizada até a Medida Provisória 612/2012, estão sujeitas à modalidade substitutiva de apuração da contribuição previdenciária patronal as empresas alcançadas pelas disposições dos artigos 7º a 9º, devendo realizar a compensação parcial ou, conforme o caso, total em guia própria.
Tais empresas, se, porventura, também estiverem sujeitas à retenção sobre a nota fiscal de prestação de serviços, que, nos termos da Instrução Normativa RFB 971/2009, usualmente é de 11%, precisam ainda observar a hipótese em que será cabível a redução do percentual para 3,5% sobre os serviços.
Segundo disposto na lei, tanto para os casos alcançados pelo artigo 7º, quanto pelo 8º:
Art. 7º [...]
§ 6° No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no caput, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. [...]
Art. 8º [...]
§ 5º No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no § 3º, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
O ponto que chama atenção nos dispositivos é o de que apenas na hipótese da cessão de mão de obra, cujos serviços tenham sido afetados pela modalidade substitutiva de contribuição previdenciária se aplicará a retenção a 3,5%, sendo, neste sentido, oportuno o destaque dos conceitos que permitem a distinção entre esta e outra modalidade passível de contratação, a empreitada:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. [...]
Art. 116. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido. (Instrução Normativa RFB 9871/2009)
Em outras palavras, para a adoção do percentual de 3,5% - em detrimento do de 11% - é necessário que os serviços, além de contemplados na modalidade substitutiva de apuração da contribuição previdenciária, doravante deslocada para a receita bruta ou faturamento da empresa, sejam efetivamente de cessão de mão de obra, e não de empreita.